Schafft eine Klausel diese Hürden, wird sie unter mehreren Aspekten überprüft. Anhand eines Kataloges „verbotener“ Tatbestände werden zunächst klassische Konstellationen erfasst, die typischerweise den Vertragspartner benachteiligen. Beispiele hierfür sind:
- Weitgehende Haftungsausschlüsse
- Hohe Vertragsstrafen oder pauschaler Schadensersatz
- Überlange Laufzeiten von Verträgen
- Einschränkungen bei der Geltendmachung von Mängeln.
Fällt die Regelung nicht unter die aufgezählten Verbote, erfolgt die Kontrolle anhand der sogenannten Generalklausel, welche allgemeine Anforderungen an AGB aufstellt. Dabei ist vor allem wichtig, dass Klauseln den Vertragspartner nicht unangemessen benachteiligen. Hier fließen allgemeine Wertungsgesichtspunkte ein:
- Entfernt sich die Rechtsfolge übermäßig weit von dem, was das Gesetz in dieser Frage anordnen würde?
- Schränkt sie wesentliche Rechte und Pflichten ein, die typischerweise bei einem solchen Vertrag bestehen? Sollen auf Kosten des anderen allein die Interessen des Verwenders der Klausel durchgesetzt werden?
- Erschwert die Klausel eventuell sogar die Erreichung des Vertragsziels?
Was passiert mit dem restlichen Vertrag?
Grundsätzlich gilt die Regel: Die Klausel wird komplett unwirksam – der Vertrag an sich bleibt aber bestehen.
Der Vertragspartner, der von einem Vertragsschluss ausgegangen und auf die Ware oder Dienstleistung angewiesen ist, soll nicht „ohne Vertrag“ dastehen und gar nichts erhalten, nur wegen bestehenden unwirksamen Klauseln. Nur wenn das Festhalten am Vertrag für eine Seite eine unzumutbare Härte darstellen würde, wird der gesamte Vertrag unwirksam.
Die einzelne Klausel fällt jedoch komplett weg. Es besteht auch keine Möglichkeit, die Klausel nur insoweit zu „streichen“, wie sie gegen die Regeln verstößt, und den Rest aufrecht zu erhalten. Dies wird als „geltungserhaltende Reduktion“ bezeichnet und ist verboten – der Verwender soll davon abgehalten werden, zu weitgehende Klauseln zu verwenden, in dem Vertrauen darauf, dass der wirksame Teil „schon irgendwie bestehen bleibt“. Der andere Teil kann die Wirksamkeit oft auf den ersten Blick nicht erkennen, und soll sich daher nicht auf Klauseln einlassen, die ihn womöglich benachteiligen.
Und was gilt stattdessen?
An die Stelle der unwirksamen Klausel tritt zunächst die vom Gesetz vorgesehene Regelung. Gibt es eine solche nicht, weil die Klausel einen Bereich betrifft, der gesetzlich (noch) nicht geregelt ist, wird gefragt, was die Parteien vereinbart hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Klausel bewusst gewesen wäre. In diesem Bereich werden oft salvatorische Klauseln verwendet. Diese sind jedoch in den meisten Fällen unwirksam, da sie die eben aufgezeigte Rechtsfolge teilweise zu umgehen versuchen.
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